看专家如何解读“乔丹”商标纠纷案
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来源 | tmweek
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目前我国关于姓名权的主要法律规范是民法通则第九十九条之规定，其第一款的具体表述为：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”该条第一款规定了侵犯姓名权行为的3种方式，即“干涉”“盗用”和“假冒”。而“盗用”或“假冒”必须符合3个基本的前提条件：一是能够指明和确定被侵权的具体自然人，二是能够确定姓名权被侵犯的自然人使用该被盗用或者假冒的姓名的事实，三是未经同意而擅自使用。该案中，乔丹体育通过合法注册和使用“乔丹”系列商标不存在上述任何一种“盗用”或者“假冒”的行为，不符合上述任何一项侵犯姓名权的构成要件。
从姓名权的客体角度进行分析，姓名应该是“姓”与“名”的完整结合。当其作为姓名权保护的客体时，需要具备相应的完整性与特定性。中文“乔丹”只是英美普通姓氏的中文惯常翻译，不是迈克尔·乔丹的姓名，两者不存在唯一对应的关系。“乔丹”一词作为有“姓”而无“名”的惯常翻译，不具有姓名权客体的完整性与特定性。因此，不能认定中文“乔丹”与“QIAODAN”等指称的就是迈克尔·乔丹本人，其不满足姓名权保护客体的要件。
从姓名权的商业化使用角度进行分析，判断是否侵犯他人姓名权及其商业化使用，需要考量形象要素的整体性要件。具体而言，只有通过姓名、肖像或照片等诸多形象要素的整体性判断，才能最终把姓名与特定人物联系起来。单一的姓名要素不足以构成对知名人物姓名权及其商品化形象权的侵犯，单一的姓氏则更不足以构成对知名人物姓名权及其商品化形象权的侵犯。该案中，乔丹体育在多年的经营中，并未使用迈克尔·乔丹的姓名、肖像和其他形象要素进行商业推广。一个国外普通姓氏的中文翻译“乔丹”也无法直接映射到迈克尔·乔丹本人。因此，认为乔丹体育侵犯迈克尔·乔丹的姓名权及其商业化使用，既没有证据支撑，更没有理论依据。
从“乔丹”与迈克尔·乔丹之间的唯一对应性关系角度进行分析，迈克尔·乔丹本人的姓名与形象与乔丹体育进行商业利用的产品之间是否存在单一对应和固定联系，是判断其是否构成侵犯姓名权的重要考量因素。如果两者之间不存在单一对应与固定联系，就不能认定其侵犯迈克尔·乔丹的姓名权和形象权。该案中，乔丹体育的涉案商标“乔丹”和“QIAODAN”等与迈克尔·乔丹不具有单一对应性和固定联系；其使用的图形也与迈克尔·乔丹的肖像存在明显区别。乔丹体育也一直致力于打造民族品牌，从未误导公众以使其产生混淆。
因此，乔丹体育并未构成对迈克尔·乔丹姓名权的侵犯。
商标的根本作用是区别商品或服务的来源，避免因消费者的混淆而产生的市场竞争中的不正当的“搭便车”的现象，因为其不仅会侵犯“被搭车”的权利人的合法权益，更重要的是会破坏市场竞争秩序，侵犯消费者的合法权益。乔丹体育已经在多个场合郑重声明和否定了与迈克尔·乔丹的关系，也有司法裁决或行政处理决定对“乔丹”系列商标的知名度作出认定，这可以使广大的消费者知晓两者的关系，因而不会对商品的来源产生混淆和误认，因此就没有必要撤销已经注册并使用长达10余年的“乔丹”系列商标。
同时，姓名权虽然可列入“在先权利”的范畴，但因为其特殊性，对其是否被侵犯的认定要更加严谨。迈克尔·乔丹的姓名无论是中文还是英文，与“乔丹”或“QIAODAN”等并不是唯一的对应关系，甚至在我国也有一定数量的公民的姓名也是乔丹；而最为关键的是，中文“乔丹”不是迈克尔·乔丹及其授权企业主动使用的中文姓名，因此实际上迈克尔·乔丹并不具有对“乔丹”或拼音“QIAODAN”的有关独占权利。在此基础上认定“QIAODAN”商标的注册不会侵犯迈克尔·乔丹就“乔丹”享有的姓名权有法有据。
我国对姓名权的保护针对的是公民的姓名而非单纯的姓氏或名字。当姓和名结合在一起的时候，才能够标表一个人与另外的人的人格特征，单一的姓氏或者名字，不能完成标表自然人个体相互之间人格界限的任务。在姓氏和名字这两个姓名要素中，在标表自然人的人格特征时，名字的作用较弱，姓氏的作用更弱。因为名字具有较多的个性化色彩，而姓氏更具有共同性的色彩，特别是使用频率较高的姓氏，更具有共同性的特征，难以获得法律上的保护。
确认汉字“乔丹”与迈克尔·乔丹的姓氏具有直接的单一指向，必须举证证明除此之外还有其他的要素，确定此“乔丹”与彼“乔丹”之间具有客观的必然的联系。如迈克尔·乔丹是篮球运动员，如果乔丹体育经营的仅为篮球运动产品，而没有其他产品，并且使用了迈克尔·乔丹的形象或者肖像，也可以认定构成侵权。但是，乔丹体育经营的是广义上的体育用品，包括排球、网球等一般性的体育用品，在其商业图形上，也没有与篮球以及迈克尔·乔丹具有直接的联系，因此，汉字“乔丹”不具有直接的指向性，不能认定使用汉字“乔丹”就侵犯了迈克尔·乔丹的姓名权。
根据我国民法通则第九十九条规定，侵犯姓名权的行为主要包括干涉、盗用、冒用公民的姓名。这里规定的侵权行为类型分为3种，一是干涉他人姓名，二是盗用他人姓名，三是冒用他人姓名，其中任何一种侵权行为都是对姓氏和名字的结合体的侵犯。迈克尔·乔丹主张乔丹体育侵犯其姓名权，既不是干涉迈克尔·乔丹的姓名，也不是盗用其姓名，更不是冒用其姓名，仅仅是使用的汉字“乔丹”与迈克尔·乔丹的汉译的姓氏相同，因而不符合我国民法通则规定的上述3种侵犯姓名权的情形，也不能以侵犯姓名权之由追究乔丹体育的侵权责任。
对于乔丹体育使用“乔丹”等作为商标是否侵犯了迈克尔·乔丹的在先权利，北京市高级人民法院在判决中指出，乔丹体育没有侵犯迈克尔·乔丹所主张的姓名权和肖像权，正如乔丹体育所主张：“乔丹”是一个非常普通的国外姓氏的音译，迈克尔·乔丹不能仅对这一姓氏主张姓名权。此外，乔丹体育的“乔丹”等系列商标中单手运球起跳的人物形象仅是对篮球运动一个普通动作的抽象刻画，不能反映特定人物的容貌特征，因此也没有侵犯迈克尔·乔丹的肖像权。
根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第二次修正的商标法（下称第二次修正的商标法）第四十一条规定，已经注册的商标，损害他人现有的在先权利的，自商标注册之日起5年内，利害关系人可以申请撤销该注册商标。该案中，乔丹体育绝大多数注册在用的涉案系列商标已过5年的争议期限。乔丹体育经过10余年的发展，品牌价值上亿元，有数千家门店数万名员工，并拥有数量庞大的消费群体。其积累的商誉和品牌知名度离不开自身品牌的商品质量保障和成功经营。如果撤销其涉案系列商标，不仅直接抹杀了乔丹体育通过自身经营所应享有的商誉，更会对其数万名员工的利益、对其已有消费群体的利益造成损害。从该角度而言，撤销乔丹体育的涉案系列商标将会损害商标法所维护的公共利益，对于已经形成的正常、稳定的市场经营秩序产生更大的不良影响。
与著作权和专利权保护等其他知识产权法律制度不同，商标法律制度具有其特殊性。商标法律制度要解决的主要问题不是智力创造问题，而是市场秩序问题。具体而言，商标法律制度要解决的是市场中存在的冲突利益之间的协调问题，利益冲突既可以体现为商标注册人利益与特定主体利益之间的冲突，也可以体现为商标注册人利益与社会公共利益之间的冲突。
商标争议本身体现为直接冲突，需要进行利益衡量。解决商标争议、进行利益衡量时，首先要确定的是衡量的利益是否确定、利益之间是否确实存在冲突。如在解决注册商标与姓名权、肖像权等在先权利之间的商标争议时，首先要确定姓名权、肖像权是否确定、真实有效，消费者对商标的认识是否会指向姓名权人或肖像权人进而形成冲突。北京市高级人民法院在相关终审判决中，首先分析迈克尔·乔丹对“乔丹”与“QIAODAN”及运球人物剪影是否享有姓名权和肖像权。其次，确定被衡量的利益哪个优先以及如何优先。确定利益优先顺序时，除了坚持时间在先者优先的原则外，还有考虑已经形成的市场秩序。在《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中，最高人民法院明确指出：“把握商标法有关保护在先权利与维护市场秩序相协调的立法精神，注重维护已经形成和稳定了的市场秩序。”因此，即使迈克尔·乔丹对“QIAODAN”及运球人物剪影享有姓名权和肖像权，仍需要考虑乔丹体育注册该商标的意图以及乔丹体育在实际经营中对注册商标及相关标记的使用情况。
第二次修正的商标法第十条应当理解为商标的绝对禁止性规定，所以第十条第一款第（八）项规定的“其他不良影响的”情况也应当为和第一款其他项规定的情形类似的，因申请商标标志的内容有违道德风尚、对社会公共利益和公共秩序产生负面、消极的影响的情况，而非兜底性条款。至于第二次修正的商标法已经另行规定了救济方式和相应程序的情形，如侵犯在先权利、造成混淆可以被认定为侵权行为的、依法可以向商评委申请撤销，但不应当认定为构成具有“不良影响”的情形。
该案中，迈克尔·乔丹所主张的“争议商标的注册和适用会造成公众对产品的来源产生误认、扰乱正常的市场秩序”，意在指出争议商标可能导致消费者的混淆误认，但不属于可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的情况，因此不属于“不良影响”条款调整的范围。
我国现行商标法第五十七条在侵犯商标专用权的行为中引入了混淆理论，但该规定仅针对侵犯注册商标专用权的行为。该案中，迈克尔·乔丹的相关权益因为法律规定的限制而难以获得有效的保护，但也不能因此而随意扩大第十条第一款第（八）项的适用范围。
树立法律思维，对处理结果进行理性的法律评判时，应当严格围绕迈克尔·乔丹的诉讼请求、诉讼理由，以我国商标法及其相关法律的相关规定为判断标准，不应掺杂不具有确定性的情感因素、商业利益因素等。
从事实认定方面分析，迈克尔·乔丹对其英文姓名、汉译姓名享有姓名权，对其肖像享有肖像权，“乔丹”系列商标注册时仅使用了“乔丹”，而迈克尔·乔丹对“乔丹”不享有任何人格权。同时，乔丹体育申请注册的图形商标标识是篮球运动员的常见动作形象，不是迈克尔·乔丹肖像的再现。因此，在乔丹体育申请注册“乔丹”系列商标时，迈克尔·乔丹的姓名权、肖像权与“乔丹”系列商标的申请注册，没有确定的形成商标法意义上的权利抵触或权利冲突。因此，“乔丹”系列商标的注册也不能对迈克尔·乔丹的姓名权、肖像权构成侵犯。
乔丹体育申请注册和使用的“乔丹”系列商标主要由“乔丹”与“QIAODAN”文字、图形等形式存在，不存在违反伦理道德等因素，也没有明显的其他社会不良影响，难以直接认定其“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”。
根据第二次修正的商标法第四十一条规定，损害他人在先权利注册的商标，在先权利人可以自商标注册之日起5年内，请求撤销该注册商标。但该案中乔丹体育注册的多件核心商标在迈克尔·乔丹提出撤销申请时均已超过5年时限，因此，迈克尔·乔丹依据第二次修正的商标法第四十一条撤销乔丹体育涉案系列商标的诉请很难得到法院的支持。
第二次修正的商标法第十条第一款第（八）项规定：“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”标志不得作为商标使用。申请注册的商标是否属于“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志”，应理解为是指申请注册的商标标志本身。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第3条规定：“人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。”该案中，“乔丹”系列商标的标志本身显然不属于“有其他不良影响”的情形，北京市高级人民法院据此没有支持迈克尔·乔丹主张乔丹体育注册“乔丹”系列商标可能导致公众的混淆误认，因此属于“有其他不良影响”的诉请。
第二次修正的商标法第四十一条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”其中“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”应理解为注册手段而非注册目的的不正当性。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第19条规定：“人民法院在审理涉及撤销注册商标的行政案件时，审查判断诉争商标是否属于以其他不正当手段取得注册，要考虑其是否属于欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。对于只是损害特定民事权益的情形，则要适用商标法第四十一条第二款、第三款及商标法的其他相应规定进行审查判断。”该案中，乔丹体育注册“乔丹”系列商标的手段并无不正当性，北京市高级人民法院据此没有支持迈克尔·乔丹主张乔丹体育注册“乔丹”系列商标会造成相关公众的混淆误认，因此属于“其他不正当手段取得注册”情形的诉请。
该案中，乔丹体育已持续使用“乔丹”系列商标近20年，并于2001年和2003年已取得其核心商标的注册，至迈克尔·乔丹提出该案商标争议时，乔丹体育作为年营业收入近30亿元、在全国有5700余家经销商的企业，已在其行业内占有较大的市场份额。基于这一现实，法院综合考虑各项法律规定的适用要件、双方提出的事实及市场实际，在衡量维护个人合法权益与公平竞争秩序等各审理准则的基础上，作出了的合法、合理判决。
我国相应实定法对于姓名相关权益的保护，都不可能保护单独的姓氏。这一点，按照我国实定法其实已然决定了包括迈克尔·乔丹在内的自然人不可能单独就“乔丹”这个译姓甚至“Jordan”这一西文姓主张基于姓名的符号权益。
按照相关理论，无论是“QIAODAN”还是“乔丹”，这两个符号都不必然对应到迈克尔·乔丹，将“乔丹”这一符号对应到迈克尔·乔丹，是最初的翻译行为以及我国社会约定俗成地对这一词语的使用，需要注意的是，这里面既没有相关机构的正式登记，在很长一段时间内也没有迈克尔·乔丹本人的使用。那么，仅仅基于最初的翻译行为以及我国社会的约定俗成，迈克尔·乔丹是否能获得姓名权等相关符号权益？
迈克尔·乔丹英文姓名中的“Jordan”最初的中文对译词并非“乔丹”，而是“约旦”。实践中，不同译者对于对译词的选用存在分歧的可能性很大。在符号资源有限的前提下，多种译名存在时不可能对每种译名均予以保护。
即便中国公众心目中能在“乔丹”与迈克尔·乔丹之间建立起唯一的对应性，甚至在相关领域是排他的对应性，那么，这种对应性的建立与迈克尔·乔丹是否有关？迈克尔·乔丹在“乔丹”系列商标注册之前，并未以任何形式正式确认其在中国享有的姓名符号是“乔丹”，因此亦不能就其主张积极的财产权益。
“乔丹”与“QIAODAN”等与迈克尔·乔丹及其中文译名存在一定差别，并且“乔丹”为英美普通姓氏，难以认定这一姓氏与迈克尔·乔丹存在当然的对应关系。而主张已经注册的商标违反第二次修正的商标法第三十一条规定的，只能自商标注册之日起5年内申请撤销争议商标，而该案申请撤销争议商标的时间已经超过了5年的期限。
根据第二次修正的商标法第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第3条指出：“人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。”而注册商标侵犯他人在先姓名权的情形原则上不宜适用第二次修正的商标法第十条第一款第（八）项的规定，同时“乔丹”与“QIAODAN”等系列商标“难谓构成误导公众”，即不具有不良影响。
《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第9条提出：“要把握商标法有关保护在先权利与维护市场秩序相协调的立法精神，注重维护已经形成和稳定了的市场秩序，防止当事人假商标争议制度不正当地投机取巧和巧取豪夺，避免因轻率撤销已注册商标给企业正常经营造成重大困难。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第1条有类似规定。该案中，涉案争议商标有的在2001年便已获准注册，后又被认定为驰名商标，且已形成了其消费群体和市场声誉，维持系争商标的注册，是尊重市场实际、维护业已稳定的市场格局以及利益平衡的表现。
（以上排名不分先后）
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